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대한민국은 지금 한 번도 가보지 않은 길 위에 섰다. 현직 대통령이 내란죄 피의자로 수사 선상에 오른 전례는 없었다. 그 기록을 윤석열 대통령이 헌정사상 처음으로 썼다. 세계적으로나, 역사적으로나 유례없는 상황이 한국에서 전개되고 있다.
국가원수의 내란 사건이 없었던 건 아니다. 1996년 사법부의 심판대에 선 전두환·노태우 피고인이 단적인 예다. 다만 두 피고인은 전직 대통령 신분으로 내란죄 유·무죄를 다퉜다. 이들에게는 각각 무기징역과 징역 17년이 선고됐다. 이 재판을 윤 대통령 사건과 비교하는 시각도 존재하지만, 현직 대통령에 대한 수사는 한 차례도 없었다. 군 최고통수권자 신분의 윤 대통령은 체포와 구속, 재판 등 형사사법 절차를 받게 될
파산면책자대출조건 상황에 직면했다.
전대미문의 내란 사태와 관련한 논란은 헌법재판소에서 재점화했다. 윤 대통령의 탄핵 사유에서 형법상 내란죄에 대한 유·무죄 판단을 제외할 수 있느냐다. 이와 관련해 "탄핵 사유가 바뀐 게 아니다"는 국회 소추인단 측과 "탄핵 사유의 80%가 내란죄였던 만큼 사건이 각하돼야 한다"는 윤 대통령 측의 입장이 팽팽히 맞서고 있
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정국의 뇌관이 된 내란죄는 무엇일까. 헌법재판소와 검찰·경찰·공수처 등 수사기관은 각각 '내란' 사태를 어떻게 바라보고 있을까. 시사저널은 12·3 비상계엄 사태 당시 핵심 인물들의 범죄 혐의가 기재된 검찰 공소장, 국회와 윤 대통령 측을 대리하는 각 변호인단의 주장, 그리고 헌법학자를 비롯한 법조계 견해 등을 종합적으로 살펴봤다.
인하대 기숙사 정형식(맨 윗줄 왼쪽), 이미선 헌법재판관이 1월3일 서울 종로구 헌법재판소 소심판정에서 열린 윤석열 대통령 탄핵심판 2회 변론준비기일을 진행하고 있다. ⓒ연합뉴스
1997년 대법원, "국헌문란 목적"…전두환·노태우
은행이자 계산법 내란죄 인정
내란죄 논란의 시발점은 12·3 비상계엄이다. 헌법상 대통령의 고유권한인 비상계엄이 정당하게 이뤄졌느냐, 아니면 헌법기관인 국회와 중앙선거관리위원회를 무력화시킨 국헌문란 행위냐에 관한 논쟁이다. 윤 대통령의 반격은 치열하다. 이재명 더불어민주당 대표의 주도로 이뤄진 정부 고위공직자들에 대한 무더기 탄핵, 이로 인한 연쇄적인
저축은행이자 직무정지 사태, 여기서 비롯된 국정 마비 사태 등을 막고자 고육지책으로 내놓은 헌법 수호 조치가 비상계엄이라는 것이다. 헌법과 법률에 따른 비상계엄 요건도, 절차도 따랐다는 게 윤 대통령 측의 입장이다.
그러나 상황은 간단치 않다. 윤 대통령이 주장한 대로 비상계엄은 헌법상 대통령의 고유권한이다. 고도의 정치적 통치행위라는 데엔 학계나 법조계에서 이견이 없는 듯하다. 전두환·노태우 사건 당시 대법원 전원합의체는 "대통령의 비상계엄 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지닌 행위"라고 전제한 전례도 있다. 그러나 간과할 수 없는 핵심 쟁점이 있다. "국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해지면 법원은 (비상계엄) 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 심사할 수 있다"는 대법원의 판단이다.
그럴 수밖에 없는 것이, 비상계엄 상황에서는 헌법에 보장된 표현의 자유 등 국민의 기본권을 강도 높게 제한한다. 그래서 비상계엄은 선포 요건에 매우 부합해야 한다. 절차적으로도 정당해야 한다. 현직 대통령이 재직 중 유일하게 형사소추를 받는 혐의가 내란 또는 외환죄일 정도로 내란죄는 중죄다. 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으키는 이 죄를 저지르면 최대 사형에 처해진다.
윤 대통령에게 국헌을 어지럽게 할 목적이 있었느냐가 관건이다. 비상계엄의 정당성은 동시에 판단해야 한다. 전시·사변, 적과의 교전 상태와 같은 국가비상사태, 병력으로 군사상 혹은 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있었는지 따져볼 문제다. 사회질서가 극도로 교란돼 행정과 사법 기능의 수행이 현저히 어려울 때도 가능하다. 절차상으로는 △계엄 선포나 변경 시 국무회의 심의를 거쳐야만 하고 △선포 시 지체 없이 국회에 서면이나 말로 알려야 하며 △국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 해제를 요구하면 해제해야 한다. 윤 대통령이 이에 다 따랐는지도 살펴볼 지점이다.
결국 ①비상계엄의 타당성 ②대통령의 재량권 일탈 내지 남용 여부 ③절차적 정당성 등이 윤 대통령의 정치적 운명을 좌우할 핵심이다. 비상계엄은 헌법상 대통령의 권한에 따라 선포할 수 있지만(①), 대통령의 재량권을 넘어 헌법기관이 사실상 마비 상태에 있어선 안 된다(②). 헌법과 계엄법 등에 규정된 절차적 정당성(③)도 쟁점이다. 윤 대통령이 탄핵소추 된 사유는 이 부분이 헌법과 법률에 어긋났다는 것이다. 검찰과 경찰, 고위공직자범죄수사처(공수처)가 윤 대통령이 정점인 내란 사태를 경쟁적으로 수사한 배경이다.
12·3 비상계엄 사태 관련 내란 혐의를 받는 조지호 경찰청장이 2024 년 12월13일 서울 서초구 서울중앙지법에 구속 전 피의자 심문(영장실질심사)을 받기 위해 출석하고 있다. ⓒ연합뉴스
尹측 "이재명이 주도한 국정 마비 사태를 막기 위한 헌법수호 행위" 주장
윤석열 대통령의 정치생명은 헌법재판소에 달려 있다. '내란죄 피의자'로 입건된 윤 대통령이 직면한 수사 등 형사사법 절차보다 헌재의 탄핵심판 결과가 더 빠를 것으로 점쳐지고 있다. 이르면 오는 2~3월 파면 여부가 결정될 가능성이 제기된다. 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관이 퇴임하는 4월 이전에 사건을 매듭지을 것이라는 관측이 짙은 분위기다.
헌재의 심사 대상은 우선 비상계엄의 위헌성이다. 요건과 절차 등의 적법 절차를 지켰느냐는 지점이다. 나아가 국헌문란 행위는 핵심이다. 국회는 삼권분립(입법·사법·행정) 체제에서 행정부를 견제하는 헌법기관이다. 비상계엄을 해제할 수 있는 유일한 장치다. 그런데 비상계엄 해제를 결의하려는 국회의원의 국회 진입을 통제한 자체만으로 국헌문란에 해당할 수 있다는 것이다. 중앙선거관리위원회에 대한 장악 시도도 쟁점 사항이다.
이 부분이 헌재가 바라보는 '내란'이다. 헌재가 판단하는 윤 대통령의 탄핵소추의결서에는 비상계엄 선포부터 실행, 해제까지 일련의 사실관계가 담겼다. 이를 토대로 한 탄핵 사유는 크게 ①위헌·위법한 비상계엄과 국헌문란의 내란 범죄 행위 ②헌법과 법률 위배 행위 ③헌법 및 법률 위반의 중대성 등이다. ①번과 관련해서는 국민의 기본권을 광범위하게 제한하는 계엄사령부 포고령, 무장 병력의 폭동 등의 행위가 세부적으로 담겨 있다. ②번에서는 비상계엄 선포의 실체적·절차적 요건 위반 여부, 내란에 해당하는 국헌문란 등이 명시됐다. 이런 사실관계가 윤 대통령을 파면에 이르게 할 정도로 중대한 헌법·법률 위반인지는 헌재가 판단할 영역이다.
헌재는 쟁점 정리, 증거 채택과 향후 심리 계획 등 정식 재판을 위한 준비기일을 두 차례에 걸쳐 끝낸 상황이다. 1월3일 준비기일이 끝나자마자 변론기일을 지정했다. 1월14일부터 2월4일까지 모두 다섯 번이다. 추가 변론기일은 다섯 번째 재판을 마친 뒤 결정하겠다는 입장이다.
12·3 비상계엄 사태 사전모의에 가담한 혐의를 받는 문상호 정보사령관이 2024년 12월20일 서울 중앙지역군사법원에서 영장실질심사에 출석하기 위해 법정으로 향하고 있다. ⓒ연합뉴스
'내란죄' 철회 쟁점화…여론 눈치 살피는 헌재?
헌법재판소의 결정은 조기 대통령선거와 무관치 않다. 당사자인 윤석열 대통령뿐 아니라 여야가 헌재를 주목하는 이유다. "정치 진영이 대결하는 장(場)"이라는 윤 대통령 측의 표현처럼, 헌재의 심판정은 '100% 법적 논리'로만 운영되지 않는다. 헌재의 관할 대상 중에서도 특히 공직자의 파면과 직결되는 탄핵 사건에는 여론과 정치적 논리가 개입되지 않을 수 없다. 여러 헌법학자도 암묵적으로 인정하는 부분이다.
그런데 현재 보수진영에서는 '재판 공정성'을 의심하고 있다. 윤 대통령 측의 반격이 치열해질수록 이런 분위기가 짙어진다. 내란죄 철회 논란이 그중 하나다. 국회 측은 앞선 준비기일에서 탄핵 사유의 쟁점을 정리할 때 내란죄 판단은 심사 대상에서 제외한다는 뜻을 드러냈다. 형법상 내란 혐의의 유·무죄 다툼은 법원에서 할 일이니만큼, 내란 행위라는 사실관계를 토대로 위헌·위법성을 다투겠다는 취지다.
이 과정에서 수명재판관들이 도마에 올랐다. 국회 측이 두 번째 준비기일에서 "재판부께서 저희에게 (탄핵 사유에서 형법상 내란죄 제외를) 권유하신 바라고 생각하고 있다"고 말한 대목이다. 지난해 12월 첫 준비기일에서 정형식 수명재판관이 쟁점을 정리할 때 국회 측이 이런 뜻을 내비쳤고, 두 번째 준비기일에서 이 입장이 유지됐다. 이를 설명하던 중 '권유'라는 단어가 나온 것이다.
'심증'을 드러낸 듯한 헌재의 태도도 지목됐다. 증인 신청 문제가 대표적이다. 정 재판관은 첫 준비기일에서 국회 측이 신청한 증인들에 대해 국회에서 증언한 경우 중복해 부를 필요가 없다는 취지로 말했고, 이미선 재판관은 두 번째 준비기일에서 "국회 회의록은 다 공문서로 형사소송법에 따라 증거 능력이 있는 서류"라며 힘을 보탰다. 정보기관과 군 핵심 인물들은 윤 대통령을 두고 "국회의원들을 끌어내라" "정치인을 체포·구금하라" 등을 지시했다고 증언한 상황이다. 두 재판관의 태도는 이를 인정한다는 취지로 비춰지며 논란이 됐다. 윤 대통령 측의 방어권이 보장되지 않은 채 헌재의 결정이 나온다면 논란의 소지가 될 수 있다는 지적이 나온 배경이다.
차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 내란죄 철회 논란과 관련해 "사실관계인 내란 행위 자체를 변경하는 건 소추단도, 헌법재판소도 임의로 할 수는 없다"며 "이때 국회의 재의결을 거쳐야만 한다"고 전제했다. 이어 "당사자인 국회 측은 다만 사실관계를 그대로 두면서 법 적용 문제에 대한 판단을 주장할 수는 있고, 이는 헌법재판소의 재량사항"이라고 했다. "내란 행위 등 탄핵 사유 자체를 변경한 게 아니기 때문에 이론적으로 국회의 재의결이 필요한 건 아니다"는 것이다.
다만 정치적 논란의 여지는 존재한다. 윤 대통령이 탄핵소추 된 핵심 사유는 '내란죄'다. 이를 상기시킨 차 교수는 "'내란죄 프레임'이 탄핵을 가결케 한 결정적 역할을 했다"고 설명했다. 그러면서 "박근혜 전 대통령의 탄핵심판에서도 일부 형법상 뇌물 등 혐의가 제외됐고 당시 국회 재의결을 거치지 않았다"며 "그러나 이는 '비선에 의해 국가권력이 오·남용된 국정농단'이라는 탄핵의 핵심 사유가 아니었던 만큼 이번 내란죄 논란과는 상황이 다소 다르다"고 했다. 박 전 대통령의 사건 당시 헌법적 문제를 수정할 때엔 여야가 합의하기도 했다.
헌재 측은 여러 논란을 반박했다. "정 재판관이 '내란죄 철회'를 권유한 적 없다"고 분명히 했다. 또 "헌재는 헌법과 법률에 의해 양심에 따라 독립해 심판하고 있다"며 "여야를 떠나 국민만 바라보고 가겠다"고 밝혔다. 윤 대통령의 탄핵심판에서 특별히 속도를 내고 있는 것도 아니라고 했다.
검찰과 공조본 모두 '尹=내란죄' 사실상 적시
윤석열 대통령은 이런 상황에서 수사에도 대비하고 있다. 이미 내란 수괴(首魁=못된 짓을 하는 무리의 우두머리)죄의 피의자로 입건된 상황이다. 공직자 파면을 결정하는 헌법재판소와 달리, 형사사법 절차는 윤 대통령이 형법상 내란죄를 저질렀느냐에 초점이 맞춰진다. 헌재가 판단할 비상계엄 선포부터 해제까지, 내란 행위라는 사실관계에 대한 위헌·위법 부분도 수사기관이 보고 있다. 다만 헌재의 심판보다는 내란죄 혐의 입증을 더욱 까다롭게 다투게 된다.
그도 그럴 것이, 내란죄는 '내란죄를 저지를 고의'뿐만 아니라 '국헌문란의 목적'도 있어야 성립한다. "대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자"에게 적용된다. 국헌문란은 국회와 중앙선거관리위원회와 같은 헌법기관의 마비 상태를 뜻한다. 폭동도 일으켜야 혐의가 인정된다. 여기서 폭동은 법률상으로는 '지방의 평온을 해할 정도'로 해석된다. 국헌문란과 함께 폭동도 있어야 내란죄가 성립된다.
검찰은 윤 대통령의 행위가 내란에 해당한다고 판단했다. 검찰 비상계엄 특별수사본부(본부장 박세현 고검장)는 윤 대통령을 김용현 전 국방부 장관의 공범으로 공소장에 적시했다. "국헌문란의 목적으로, 헌법과 법률에 위반되는 비상계엄을 대한민국 전역에 선포했다"며 "한 지역의 평온을 해하는 폭동"이라고 직접적으로 규정했다. 김 전 장관의 범죄 사실을 써내려간 공소장은 사실상 윤 대통령의 것이라는 평가가 나온 배경이다.
실제로 김 전 장관에 대한 공소장에는 국무회의에서 심의 없이 비상계엄을 선포한 행위, 국무회의 회의록 미작성 등 위법 사항이 담겼다. 내란 중요임무종사 혐의 등으로 구속기소된 여인형 방첩사령관과 이진우 수도방위사령관의 공소장에도 윤 대통령의 공모가 적시됐다. 김 전 장관 측은 이를 반박하고 있다. 그러나 기소 권한을 쥔 검찰이 국헌문란 목적의 폭동이라는, 윤 대통령의 내란죄를 분명히 한 것이다.
경찰 국수본과 공수처, 국방부 조사본부로 이뤄진 공조수사본부(공조본)의 시각도 다르지 않다. 이는 공수처가 서울서부지법에서 발부받은 영장에서 명확히 드러난다. 서부지법은 지난해 12월31일 윤 대통령에 대한 체포·수색영장을 발부했다. 형사소송법상 군사상·공무상 비밀을 요하는 장소에 대한 수색은 예외(110조·111조)인데, 윤 대통령에게는 적용되지 않는다고 판단한 것이다. 영장이 발부된 것은 공수처의 설명을 법원이 그대로 받아들였음을 의미한다는 해석이 나온다.
공수처 관계자는 "형사소송법 제110조·111조는 특정 증인의 증언 의무를 면제하는 조항에 대한 보충적 실현 규정으로, 이런 증인에 대한 압수수색을 방지하려는 취지"라며 "체포영장은 기본적으로 장소에 강제 진입하는 권능이 있는데 오히려 법원은 체포를 기화로 압수를 위한 수색은 하지 말고 체포만을 위해 수색하라는 것"이라고 했다.
